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Empresas productivas del Estado

Empresas productivas del Estado

(Hidrocarburos)

Author: SuperUser Account/Thursday, October 9, 2014/Categories: Fiscal

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I.    Concepto.
La empresa es una organización productiva que actúa dentro de un marco jurídico, para la producción, distribución o  suministros de bienes o servicios destinados a satisfacer necesidades sociales.
Las empresas productivas del Estado son aquellas cuyo dueño es el Estado, el cual, participa en el mercado como el resto de las empresas privadas.  Estas empresas a pesar de que el Estado será el dueño, tendrán características de empresas privadas y no públicas, pues al no pertenecer al sector paraestatal, no se regirán bajo la Ley para entidades paraestatales, se regirán como cualquier empresa privada mediante el Código Mercantil y como supletorio de este, el Código Civil Federal.
Las empresas públicas son aquellas cuya propiedad y dirección pertenecen a una administración y se encuentran reguladas por principios de derecho público, son todas aquellas unidades de explotación industrial o comercial que tienen carácter de entidades de la administración pública paraestatal, en las cuales el Estado participa total o parcialmente en la conformación de su capital y cuyas actividades tienen la calidad de interés público debido a la importancia para su desarrollo económico y social del país.

II.    Características
Las características de las empresas públicas son las siguientes:
1.    Son creadas por el Estado, la Ley formal o por Decreto del Ejecutivo;
2.    Tienen personalidad jurídica propia o son unidades económicas;
3.    Denominación o nombre;
4.    Ámbito territorial determinado;
5.    Domicilio;
6.    Patrimonio;
7.    Objeto;
8.    Órganos de representación y
9.    Se rigen por el Derecho público en relación a la Administración Central y por el Derecho Privado en sus relaciones con los particulares.

Características de las empresas productivas del Estado .
1.    Son propiedad exclusiva del Gobierno Federal
2.    Son creadas por el Estado, la Ley formal o por Decreto del Ejecutivo;
3.    Tienen Personalidad jurídica.
4.    Tiene patrimonio propio.
5.    Autonomía técnica, operativa y de gestión.
6.    Denominación o nombre;
7.    Ámbito territorial determinado;
8.    Domicilio;
9.    Patrimonio y
10.    Objeto.

Ambas tienen características similares, la diferencia recae en la forma en cómo van a operar, las empresas publicas operan de manera limitada pues están bajo la vigilancia de la administración pública, mientras que las empresas productivas del Estado gozan de mayor flexibilidad para negociaciones además de que el Estado tiene doble carácter, como dueño y como administrador mientras que en las empresas públicas solo funge como administrador de estas; se rigen por distintas leyes ya que las empresas públicas se rigen bajo la Ley de entidades paraestatales, mientras que las empresas productivas del Estado, al tener flexibilidad para negociaciones se rigen bajo leyes mercantiles y civiles (Código Mercantil y Código Civil Federal) como las empresas privadas.  


III.    Fundamento legal.
Dentro de los diferentes tipos de empresas se encuentran las empresas productivas del Estado, las cuales, tienen fundamento legal en el artículo 25 párrafo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el cual establece lo siguiente:
…El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan…

A partir de esto, queda claro que el Gobierno Federal siempre tendrá la propiedad de las empresas productivas del Estado en relación al artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dejando al Estado no solo como administrador de estos bienes, sino además, como dueño de estos.

IV.    Reforma en Leyes secundarias en materia energética.
Recientemente fueron aprobadas las Leyes secundarias en materia energética por el Congreso de la Unión, mismas que fueron promulgadas y publicadas por el Ejecutivo Federal el 11 de agosto de 2014, permiten el ejercicio de la Reforma Constitucional en materia de energía publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013. Dicha reforma, modificó la naturaleza de PEMEX Y CFE, dándoles un carácter empresarial, con el cual podrán incrementar los ingresos de la nación además de que gozarán de un régimen especial en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras; presupuestaria, deuda pública, responsabilidades administrativas, remuneraciones, contrataciones y demás que requieran para la eficaz realización de su objeto. Este régimen especial será establecido por el Poder Legislativo con el fin de dar certeza a las operaciones y continuidad a dichas empresas, así como también el trabajo en conjunto de la Secretaria de Energía y el Poder Ejecutivo para contar con la información oportuna y suficiente para realizar la planeación y programación sectorial, diseñar, formular y dar seguimiento a políticas públicas, planear y conducir debidamente la realización de las actividades estratégicas y prioritarias a cargo del Estado, y ejercer sus funciones en materia de rectoría económica de Estado.


V.    Régimen especial
Este va a determinar las reglas básicas que garantizarán el cumplimiento y respeto de los mandamientos constitucionales relativos a la operación autónoma,  eficaz y eficiente de las nuevas empresas estatales, abarcará los aspectos más importantes sobre el funcionamiento y operación de Petróleos Mexicanos y de la Comisión Federal de Electricidad, incluyendo materia de contrataciones, remuneraciones, bienes, presupuesto, deuda, dividendo estatal de empresas subsidiarias y filiales así como también responsabilidades.   
Cabe mencionar que estas empresas estarán formando parte del sector público, serán compañías de carácter público ya que tienen su origen en normas de derecho público, por consecuencia deben tener normas que regulen su operación e interrelación con el resto de las instituciones de gobierno.

VI.    Contratación y prestación de servicios
A través de la reforma a las leyes secundarias como lo son la Ley de Petróleos Mexicanos y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, cada ley establece el tipo de adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y obras que dichas empresas realizarán.

1.    Ley de Petróleos Mexicanos
Se encuentran regulados en el Capítulo III denominado “Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras” que comprenden de los artículos  75 al 86.
En esta Ley se especifican los siguientes puntos:
a)    Las adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y obras se realizarán de acuerdo a los términos del artículo 134 de la Constitución , la ley aplicable para dichos actos, ya sean realizados por Petróleos Mexicanos o por alguna de sus empresas productivas subsidiarias serán las que establece esta ley, no se aplicará la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector público ni la Ley de Obras públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. (Artículo 75)

b)    El Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos emitirá las disposiciones en las que se llevarán a cabo las adquisiciones, arrendamiento, contratación de servicios y obras. (Artículo 76)

c)    Las adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y obras se podrán efectuar por regla general, por concurso abierto, previa convocatoria pública. El Consejo de Administración de PEMEX puede prever distintos mecanismos de adjudicación; los procesos de licitación deben ser llevados bajo los principios de transparencia, máxima publicidad igualdad, competitividad y sencillez. (Artículo 77)

d)    En los procedimientos distintos al de concurso abierto se invitará a personas con posibilidad de respuesta adecuada, es decir, que cuenten con capacidad financiera, técnica, operativa y demás necesarias para dar cumplimento a los contratos y cuenten con la experiencia en las actividades y trabajos a realizar. (Artículo 79)

e)    Los actos que se desarrollen dentro del procedimiento de contratación, hasta el momento del fallo serán de naturaleza administrativa. Una vez firmado el contrato, este y los actos que deriven del mismo serán de  naturaleza privada y se regirán por la legislación mercantil o común aplicable. (Artículo 80)

f)    Contra el fallo que adjudique el contrato procede recurso de reconsideración ante la instancia colegiada en el Estatuto Orgánico o acción jurisdiccional que corresponda ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, no procederá ninguna instancia ni medio ordinario de defensa alguno; en caso de irregularidades en las resoluciones podrán ser combatidas con motivo del fallo. Todas las controversias que surjan relativas a su interpretación o  cumplimiento serán competencia de los tribunales competentes del Poder Judicial de la Federación, salvo que se haya pactado un medio alternativo de solución de controversias. (Artículo 81)

g)    Para la celebración y ejecución de los contratos de adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras, el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos, a propuesta de su Director General, emitirá las disposiciones y políticas necesarias para que Petróleos Mexicanos y sus empresas productivas subsidiarias cuenten con mecanismos que les permitan prevenir, identificar, subsanar y sancionar actos u omisiones irregulares, ilícitos, negligentes o cualesquiera otros que en el marco de los procedimientos de contratación y de la implementación y ejecución de los contratos pudieran afectar o repercutir en la operación de las empresas. (Artículo 82)

h)    El Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos proveerá lo necesario para que la normatividad y disposiciones de ésta y de sus empresas productivas subsidiarias, permitan determinar de manera clara los niveles de decisión y responsabilidad de los funcionarios de las empresas en la toma de decisiones durante los procedimientos de contratación y en la ejecución de los contratos. (Artículo 84)

i)    Petróleos Mexicanos y sus empresas productivas subsidiarias contarán con un sistema de información pública sobre sus proveedores y contratistas que deberá actualizarse periódicamente y contener la información de los últimos cinco años de los contratos celebrados, así como el historial de cumplimiento de los mismos, incluyendo, en su caso, la ampliación, incremento o ajuste en dichos contratos.

j)    Las contrataciones que realicen Petróleos Mexicanos y sus empresas productivas subsidiarias estarán sujetas a lo dispuesto en la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas, entre otros ordenamientos. Al efecto, la Secretaría de la Función Pública será autoridad competente.


2.    Ley de hidrocarburos
La segunda reglamentacion en materia de hidrocarburos lo encontramos en la Ley de hidrocarburos publicada en en DOF del 11 de agosto del 2014, misma que forma parte de las leyes secundarias del paquete de reformas propuesta por la presente adminstracion pública, donde se destacan los siguientes aspectos:
a)    Las empresas productivas del Estado, únicamente podrán ceder una Asignación de la que sean titulares, cuando el cesionario sea otra empresa productiva del Estado, previa autorización de la Secretaría de Energía. (Artículo 8)

b)    Las empresas productivas del Estado, sólo podrán celebrar con Particulares contratos de servicios para las actividades relacionadas con dichas Asignaciones, bajo esquemas que les permitan la mayor productividad y rentabilidad, siempre que la contraprestación se realice en efectivo. Las contrataciones se llevarán a cabo conforme a lo dispuesto en la Ley de Petróleos Mexicanos o la que regule a la respectiva empresa productiva del Estado.  (Artículo 9)

c)    El Ejecutivo Federal podrá celebrar Contratos para la Exploración y Extracción. Los Contratos para la Exploración y Extracción establecerán invariablemente que los Hidrocarburos en el Subsuelo son propiedad de la Nación. (Artículo 11)

d)    En los casos de Asignaciones que migren a Contratos para la Exploración y Extracción, Petróleos Mexicanos y las demás empresas productivas del Estado podrán celebrar alianzas o asociaciones con Personas Morales.

La selección del socio de Petróleos Mexicanos o de la empresa productiva del Estado de que se trate, se realizará mediante licitación que represente las mejores condiciones de selección y que más convenga a la Nación, observando las mejores prácticas en materia de transparencia. Dicha licitación se llevará a cabo por la Comisión Nacional de Hidrocarburos, y conforme a los lineamientos técnicos y las condiciones económicas relativas a los términos fiscales que al efecto establezcan la Secretaría de Energía y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, respectivamente.

En la elaboración de los lineamientos técnicos del procedimiento de licitación, la Secretaría de Energía solicitará opinión favorable a Petróleos Mexicanos o a la empresa productiva del Estado de que se trate, respecto de los elementos técnicos, financieros, de ejecución y de experiencia que debieran reunir las Personas Morales que participen en la licitación.

Los procedimientos de licitación se sujetarán, en lo conducente, a lo dispuesto en esta Ley para la adjudicación de Contratos para la Exploración y Extracción, con excepción de lo dispuesto por la fracción III del artículo 24 de esta Ley.  (Artículo 13)

e)    Las empresas productivas del Estado podrán celebrar alianzas o asociaciones para participar en los procesos de licitación de Contratos para la Exploración y Extracción, conforme a las disposiciones previstas en la Ley de Petróleos Mexicanos o la que regule a la respectiva empresa productiva del Estado. Las alianzas o asociaciones se regirán por el derecho común.

Las alianzas o asociaciones podrán realizarse bajo esquemas que permitan la mayor productividad y rentabilidad, incluyendo modalidades en las que podrán compartir costos, gastos, inversiones, riesgos, así como utilidades, producción y demás aspectos de la Exploración y la Extracción.

Para realizar actividades de Exploración y Extracción de Hidrocarburos, las empresas productivas del Estado no podrán celebrar con Particulares contratos de asociación público privada en términos de la ley de la materia. (Artículo 14)

f)    La adjudicación de los Contratos para la Exploración y Extracción se llevará a cabo mediante licitación que realice la Comisión Nacional de Hidrocarburos. Las bases de licitación preverán que el Contrato para la Exploración y Extracción se podrá formalizar con Petróleos Mexicanos, otras empresas productivas del Estado y Personas Morales, ya sea de manera individual, en consorcio, o asociación en participación, en términos de la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos.

El fallo se publicará invariablemente en el DOF.

Los procedimientos de adjudicación de Contratos para la Exploración y Extracción se regirán por esta Ley y no serán aplicables la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, ni las disposiciones que deriven de dichas leyes. (Artículo 23)

g)    La Comisión Nacional de Hidrocarburos, a petición del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, podrá contratar a Petróleos Mexicanos, a cualquier otra empresa productiva del Estado o a una Persona Moral, mediante licitación pública, para que a cambio de una contraprestación preste a la Nación los servicios de comercialización de los Hidrocarburos que el Estado obtenga como resultado de los Contratos para la Exploración y Extracción.

Con independencia de lo dispuesto en el párrafo anterior, las facultades del Banco de México previstas en el artículo 34 de la Ley del Banco de México serán aplicables a cualquier persona que comercialice Hidrocarburos que se obtengan como resultado de Asignaciones o Contratos para la Exploración y Extracción e ingrese divisas al país, así como a Petróleos Mexicanos, sus empresas productivas subsidiarias y cualquier otro Asignatario. (Artículo 28)



3.    Ley de Asociaciones Público Privadas

La tercera reglamentación esta claramente enfocada a los contratos de asociación públicos privados y se establecen en la Ley de asociaciones público privado ordenamiento que se publicó en el DOF del 16 de enero de 2012 y fue reformada recientemente el 14 de julio de 2014, donde descatan los siguientes puntos:

a)    Esta ley es de orden público y tiene por objeto regular los esquemas para el desarrollo de proyectos de asociaciones público-privadas, bajo los principios de los artículos 25 y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.  (Artículo 1)

b)    Se consideran como proyectos público privados aquellos que se realicen con cualquier esquema para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al sector público, mayoristas, intermedios o al usuario final y en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el País.

Se debe justificar el beneficio social que se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a otras formas de financiamiento. (Artículo 2)

c)    También se consideran como proyectos de asociación público privada cualquier esquema de asociación para desarrollar proyectos de inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica. (Artículo 3)

d)    A falta de disposiciones en la Ley de Asociaciones Público Privadas se aplicará de manera supletoria y en el siguiente orden: Código de Comercio, Código Civil Federal, Ley Federal de Procedimiento Administrativo y Código Federal de Procedimientos Civiles. (Artículo 9)

e)    Para realizar proyectos de asociación público-privada se requiere la celebración de un contrato de largo plazo en el cual se establezcan derechos y obligaciones del ente público contratante y de los desarrolladores que presten los servicios o de aquellos que ejecuten la obra; cuando sea necesario el otorgamiento de uno o varios permisos, concesiones o actualizaciones para el uso y explotación de los bienes públicos, la prestación de servicios o en su caso, ambos. (Artículo 13)

Por las características de esta legislación es muy importante su análisis ya que en ella se integra la forma en que se llevarán a cabo las licitaciones y su asignación, asi como el detalle de administración y vigilancia.


Estas tres legislaciones cubren la mayor parte de los aspectos contracutales del ramo energético relacionado con hidrocarburos, es importante señalar que la empresa productiva del estado no necesariamente es quien va a realizar o designar la totalidad de los proyectos que se realizarán en territorio nacional, por ello, y al margen de la apertura comercial en este ramo, debemos estar preparados para un cambio radical en este sector a partir de este año.

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